Il caso.
Una banca ha agito contro un garante omnibus per il recupero di un credito derivante da uno scoperto di conto corrente della società garantita. Ottenuto il provvedimento inibitorio nei confronti del garante, divenuto definitivo, la Banca ha ceduto ad una società veicolo una serie di crediti individuati in blocco nell’ambito di una procedura di cartolarizzazione. Nell’estratto della Gazzetta Ufficiale si precisa che “i crediti vengono ceduti alla Società unitamente ai privilegi e alle garanzie reali o personali da chiunque prestate o comunque esistenti a favore delle Banche Cedenti (escluse le cosiddette garanzie omnibus e garanzie simili )”
La SPV, tramite un servicer, ha avviato l’esecuzione forzata nei confronti del garante producendo esclusivamente l’estratto della Gazzetta Ufficiale.
Il garante si è opposto all’esecuzione, sostenendo che l’estratto della Gazzetta Ufficiale non forniva prova dell’inclusione di quello specifico credito nella cessione. Il GE di Ferrara ha quindi sospeso l’esecuzione.
Il servicer ha presentato reclamo avverso tale sospensione, producendo un contratto in lingua inglese. Tale documento, tuttavia, consisteva in una mera proposta (“Proposta”) relativa ad un contratto di garanzia e indennizzo (“Accordo di Garanzia e Indennizzo”) e nonostante riportasse, in calce alla prima pagina di trasmissione della proposta, la data di 3 dicembre 2019 (ovvero la stessa data di quello che dovrebbe essere il contratto di cessione, secondo quanto si legge nella Gazzetta Ufficiale), non conteneva alcun riferimento alla cessione del credito in questione. Anche per questo motivo la denuncia è stata respinta.
Il servicer con atto di citazione ex arte. 616 cpc tempestivamente notificato, basando il giudizio nel merito producendo il contratto di cessione dal quale emergeva che “i crediti si trasferiscono alla Società unitamente ai privilegi e alle garanzie reali o personali da chiunque prestate o comunque esistenti a favore della Banche Cedenti (ad eccezione delle cd garanzie omnibus e garanzie simili)” e producendo altresì una dichiarazione del direttore generale della banca cedente in cui si attestava che il credito relativo alla società garantita era stato ceduto alla SPV.
Il garante si è costituito eccependo che il credito vantato dal Servicer, in quanto derivante da una garanzia omnibus, era escluso dalla cessione.
Il giudice del merito ha quindi respinto la richiesta di Servicer, accertando che il credito, derivante da una garanzia omnibus, non rientrava nella cessione.
Servicer ha impugnato la sentenza, sostenendo che “l’espressione “escluse le cosiddette garanzie omnibus e garanzie simili” non significa che il credito viene ceduto senza tali garanzie, ma solo che la cessione comporta il trasferimento della titolarità del credito al cessionario con tutte le garanzie che assistono il ceduto linea di credito e che si riferiscono a quella ed unica linea: non tutte le garanzie prestate dal Sig. vengono trasferite. XXX per altri e diversi affidamenti, ma solo quelli relativi alla posizione della Snc.”
A conferma di quanto affermato, il Servicer ha prodotto – per la prima volta in sede di ricorso – due ulteriori documenti: 1) Un avviso di rettifica della cessione dei crediti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale recante la seguente dicitura: “[…]la cessione di cui all’Avviso Originario deve intendersi comprensiva di tutte le garanzie e/o accessori a supporto dei crediti ceduti appartenenti alla medesima matricola gestionale generale (NDG) o anagrafica generale (NAG), pertanto ivi compresi, in misura maggiore chiarimenti, le cosiddette garanzie omnibus e garanzie simili che assistono i predetti crediti.[…]”; 2) Dichiarazione del direttore generale della banca cedente in cui si dichiara espressamente l’inclusione del credito nei confronti del garante tra quelli ceduti.
Il Garante ha proposto ricorso chiedendo il rigetto del ricorso e comunque la cancellazione dei nuovi documenti prodotti ai sensi dell’art. 345 cpc, comma 3.
La decisione della Corte d’Appello.
La Corte d’Appello di Bologna ha dichiarato l’inammissibilità dei nuovi documenti che il ricorrente ha depositato in allegato al ricorso, in quanto non prodotti nel corso del procedimento di merito per “causa imputabile” alla parte stessa. Infatti, con la modifica del testo dell’art. 345 cpc, comma 3, che ha soppresso dal testo precedente le parole “(…a meno che) il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa oppure…”, l’ipotesi dell’indispensabilità della prova non sussiste più e l’unica fattispecie in cui la produzione documentaria in appello è ancora ammissibile è costituita da una “causa non imputabile” alla parte, cioè caso fortuito o forza maggiore, di cui deve essere fornita prova.
La Corte ha poi ribadito il principio più volte espresso dalla Corte di Cassazione secondo cui la titolarità del credito conseguente alla cessione deve essere provata producendo in tribunale il contratto di cessione del credito.
In caso di controversia sulla titolarità del credito spettante al presunto cessionario, il mero fatto, pur incontestabile, della cessione in blocco dei crediti ex art. 58 TUB non è sufficiente attestare che lo specifico credito in questione rientri tra quelli oggetto di cessione, spetta invece al cessionario l’onere di dimostrare l’inclusione di quel credito nell’operazione di cessione attraverso prove documentali che ne attestino la legittimità sostanziale.
Nel caso specifico, il contratto di cessione escludeva dalla cessione stessa le cosiddette garanzie omnibus, sicché il credito in questione non rientrava tra quelli ceduti.
Pur avendo dichiarato inammissibili i nuovi documenti prodotti dal ricorrente consistenti nella rettifica dell’avviso di cessione sulla Gazzetta Ufficiale e in una dichiarazione del direttore generale della banca cedente che dichiarava espressamente ceduto il credito contestato, la Corte analizza il valore probatorio di questi documenti affermano principi importanti.
Riguardo alla nuova pubblicazione in Gazzetta, la Corte precisa: “Va ribadito che, ai sensi dell’art. 58 TUB, l’estratto della pubblicazione dell’avviso nella Gazzetta Ufficiale produce esclusivamente gli effetti di cui all’art. 1264 cc, il che comporta anche l’irrilevanza di eventuali successive rettifiche dell’estratto nella Gazzetta Ufficiale.“
Riguardo a quanto affermato dal Direttore Generale della Banca cedente, la Corte precisa: “Inoltre, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, la dichiarazione resa dal direttore generale della Banca con la quale il soggetto cedente ha dichiarato di aver ceduto il credito alla SPV non può essere valutata come idonea prova della titolarità del credito, poiché, essendo in presenza di un contratto di cessione di crediti, non può essere provato in forma testimoniale o con presunzioni, unica prova idonea restando il documento contrattuale (Trib. Milano 16.9.2021; v. anche Tribunale di Brescia 21.12.2022) . La presente dichiarazione non può sostituire il contratto di cessione.”.
